作者简介：唐华东（Chris Tang），北京金杜律师事务所知识产权诉讼律师，曾为中国专利代理（香港）有限公司专利代理人，国家知识产权局专利审查员，清华大学生物化学与分子生物学博士，中国政法大学民商法学硕士，个人微信号：tang2177809，微信公众号：医律专利。
医律君按：
前几日，医律君写了一篇文章（20亿要打水漂？恒瑞医药的阿帕替尼被诉专利侵权有退市风险！），对于近期宣创生物诉恒瑞医药的阿帕替尼专利侵权事件进行了分析和解读。出乎医律君意料的是，该文引起了业内人士的极大关注，阅读量近2万之多。静下心来看，此现象既在意料之外又是情理之中。医律君发文的初衷就是希望为企业提示风险，以期提高企业专利保护意识和水平，为促进行业发展尽一份绵薄之力。能够有更多人关注，说明大家越来越多认识到知识产权保护的重要性，这与我国持续深入实施国家知识产权战略的行动是分不开的。
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上回书说到，上海宣创生物科技有限公司（下称宣创生物）以侵犯“烟酰胺类衍生物的甲磺酸盐A晶型及其制备方法和应用”（专利号：ZL201510398190.1）发明专利权为由，将恒瑞医药诉至北京知识产权法院，请求法院判令恒瑞医药立即停止侵权行为，即停止生产、销售阿帕替尼，并赔偿经济损失100万元。
一边是年销售额接近20亿元的重磅炸弹药物和市值千亿的大药企，一边是巧妙利用对方专利布局的漏洞给药企突然袭击的“小企业”，专利大战仿佛一触即发。
对于此案的走向，很多的小伙伴们已经迫不及待地想知道，宣创生物的晶型专利被无效的几率几何，恒瑞被判侵权的可能多高，传说某彩票机构已经开出了赔率……
医律君想说，观棋不语真君子。从某种意义上说，此案的胜负已经不是那么重要。所谓，君子之过也，如日月之食焉。过也，人皆见之，更也，人皆仰之。无论对当事人还是对吃瓜群众来说，更重要的是分析出现这种情况的原因，如何防范风险，如何亡羊补牢，又如何利用对手的漏洞进行攻击。。。。。。解决这些问题的关键都离不开专利布局。
专利布局有防守性布局和进攻性布局之分，所谓防守性布局是为了自身的产品能够顺利上市和持续占有市场，阻止他人生产相同或等同的产品而进行的排他性的专利布局，可以比喻成修长城。进攻性布局则是顾名思义，为了进入对手技术的保护范围而针对其专利布局的漏洞进行专利布局，从而对对手的产品销售产生阻碍甚至排斥；专利布局又有有时间上的布局有空间上的布局之分，所谓时间上的布局是随着产品研发的生命周期的推进，在不同的时间申请不同的专利进行的布局，以便延长产品保护期，而空间上的布局则是在相对集中的时间内进行不同国家区域或者不同专利类型的申请，以便对目标技术产品进行全方位的保护；专利布局又有基础性布局有延伸性布局之分，所谓基础性布局是指满足产品最低保护要求的专利布局，例如发现一个新的化合物，那么这个新化合物的分子结构应当是保护该化合物最低要求的专利申请，延伸性布局则是在基础的核心专利基础上，根据不同需要在不同时间和空间维度上对目标技术产品进行延伸性的外围专利申请布局。根据不同的目标技术和产品实行不同的布局策略。医律君以恒瑞和宣创的专利纠纷为例，来看两者分别采用了那种布局方式。
首先，恒瑞在阿帕替尼上的专利布局属于防守性布局，基础性布局。因为，阿帕替尼是恒瑞生产的药品，防止对手侵权是第一要务，因此，采用防守性布局是必然的选择。恒瑞医药在2008年申请了一项名为“N-[4-(1-氰基环戊基)苯基]-2-(4-吡啶甲基)氨基-3-吡啶甲酰胺的盐”的专利（专利号：ZL200810149651.1）就是为了防止对手使用甲磺酸盐形式的阿帕替尼。这就是为了保护阿帕替尼化合物本身的基础性专利。仿佛没毛病啊。问题在哪里呢？自己申请了专利不代表不会侵犯别人的专利，有了基础性的专利不代表不需要更多延伸性的专利布局。基础性的化合物专利通常是在研发的初期申请。业内人士都知道，从筛选开始，很多候选药物都在开发过程中倒下，初期的时候申请化合物专利是为了获得最基础的核心权利，保持竞争优势，同时也没有必要申请过多的附属专利来浪费资源。但是，随着药物研发进程的推进，甚至药物通过临床，离上市越来越近，乃至上市的时候，就不能只采用基础性布局了，需要延伸性的布局来对成熟的产品进行全方位的保护。举个栗子，开发药物就像是养个孩子，专利保护则是孩子的衣服，随着孩子逐渐长大，衣服也要量体裁衣，总给穿小时候的衣服，孩子早晚是要衣不遮体的。从原研企业的角度，常用的专利布局是，防守性布局，延伸性布局。相比进攻性布局，防守性布局的要求尤其高，因为对手可能攻击的点很多，需要在不同的节点有针对性的布局专利进行防守，为己方药物的上市保驾护航。
反之，宣创生物采用的是进攻性布局。也就是针对目标技术或产品的专利布局漏洞进行狙击手式的专利申请。在此案中，宣创生物就是发现恒瑞的阿帕替尼的专利申请太少的弱点，在其没有布局的晶型专利方面进行了大规模的专利申请布局，申请了多达7种阿帕替尼晶型的专利，其中4种已经获得授权。尽管宣创生物只是在晶型专利方面进行了进攻性的布局，不意味着在其他方面就没有漏洞可以利用。例如，前药、代谢物、组合物、剂型、制备方法、新用途等很多方面，在原研厂家没有申请专利的时候，跟进者只要及时进行申请，都有可能达到后发制人的效果。喜欢玩NPE的小伙伴们是不是突然有了很多想法？
所以说，专利布局既可以是盾牌，也可以是武器，花几万块钱申请的专利，可能撬动亿万价值的药品市场。如果小伙伴们认为，上面就是专利布局故事的全部，那么医律君则会告诉你，生活不只是眼前的苟且，还有诗和远方。
是时候说说专利布局在我国即将来临的专利链接制度中的意义了。
专利链接源自美国。以美国药品专利链接制度为例，所谓链接有两层含义：一是仿制药的上市申请审批与相应的药品专利有效性审核程序链接；二是美国食品药品监督管理局（FDA）与专利商标局（USPTO）的职能链接。
长期以来，在我国，药品审批和专利审查是平行的两条线。相对于专利来说，国内很多的企业可能更重视的是新药的药监局批件，认为只要有了药品上市批件就可以包打天下，万事无忧了。从难度上来说，获得注册药品批件的难度仿佛是远远大于申请一件专利，企业需要花费大量的人力物力准备各种材料，经过各种审批和验收，才有可能获得市场准入。而专利仿佛更容易些，只要准备一些文字的材料，审查员也不会现场查验实验数据，更重要的是，没有药品批件无法上市销售，没有申请专利却仿佛不影响上市销售。在这里，医律君要大声疾呼，一定要纠正以往的错误观念，因为药品批件虽然能够决定药品能不能卖，而合理的专利保护则决定了药品能不能卖的好，卖的久！
专利链接制度将是促进药品审批和专利保护实现无缝衔接的重要制度保障，也是专利布局在药品上市销售过程中保驾护航的重要作用体现。从最近的种种迹象来看，专利链接制度在我国已经呼之欲出。
5月12日，国家食品药品监督管理局发布了《关于征求<关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）>》的公告（即药监总局第55号公告）。该征求意见稿共4条内容，其中第一条内容即为“建立药品专利链接制度”。
5月16日，国家食品药品监管总局局长毕井泉出席中国药学会第二十四次全国会员代表大会开幕式并发表讲话，其中明确提到要激发市场活力和社会创造力。研究建立数据保护、专利链接、专利期补偿等制度。
国家知识产权局也没有闲着，最近小伙伴们的朋友圈流传着国家知识产权局就“我国是否引入‘专利链接制度’以及‘药品专利保护期延长制度’”这一问题发出了《关于协助填写药品专利问题调查问卷的通知》的通知。
从上面的这些新闻可见，这次专利链接制度的吹风很可能不是某个部委内部的改革尝试，而是国家更高层面进行协调的政策导向。
目前，我国并没有正式施行专利链接制度，而从改革的动向来看，很有可能全盘模仿美国的规定。因此，我们就借美国的专利链接制度进行一个推演。该制度包含的内容很多，例如：
1、药品专利期延长（Patent Term Extension，简称PTE）制度
2、市场独占期（Market Exclusivity）规定
3、橙皮书（Orange Book，简称OB）制度
4、简化新药申请ANDA制度
5、专利挑战制度
最近介绍专利链接制度的文章也很多，医律君不打算面面皆到，而是重点从专利布局的角度分析专利链接制度将对原研药企带来的影响。
首先说橙皮书制度。橙皮书即《经治疗等同性评价标准的药品》（Approved Drug Products withTherapeutic Equivalence Evaluation），由美国FDA出版，其详细完整地列出了获得批准的药品，以及该药品涉及的专利信息。一款新药若想上市销售必须向FDA递交新药申请（NDA）并获得批准，同时原研药公司会在递交NDA之前提交保护该药物的相关专利申请。原研药公司在递交NDA申请时需要一并提交与该药物相关的专利信息，例如，涉及药物活性成分、药品制剂/组合和使用方法的专利等。在NDA申请被FDA批准后，申请人提交的相关专利信息将会在橙皮书中被披露。如果NDA获批时专利还没有被授权(即仍然在审查过程中)，那么申请人还可以在专利获批后的30天内继续在橙皮书中列出这些专利。这些专利信息将为仿制药能够上市的时间提供一个参考，因为理论上来说，仿制药应当在原研药的相关专利过期后才能够上市。同时，仿制药企业也可以预先判断自己侵犯专利权的风险高低。
其次，说说专利挑战制度。根据美国Hatch-Waxman法案规定，仿制药企业商在递交简化新药申请时，必须依照橙皮书的规定，递交以下四种声明之一：
第I段声明（PI）：该药品无专利；
第II段声明（PII）：该药品有专利，但该专利已经失效；
第III段声明（PIII）：在相关专利失效前，不要求FDA批准该仿制药；
第IV段声明（PIV）：与申请的仿制药相关的专利是无效的或者仿制药不侵权。
如果是前三项声明，意味着仿制药只能在原研药专利到期之后才能上市，而很多仿制药并不愿意等待那么久，这样就会出现第IV项声明，也就是挑战原研药的专利有效性。而且，第一个向美国FDA递交ANDA、并含有第IV项声明的仿制药申请者，如果专利挑战成功，则FDA将给予180天的市场独占期。在这180天内，FDA不再批准其他的ANDA持有人上市，而获得市场独占期的仿制药企业可以以原研药60%-90%的价格在市场上销售。Barr公司在2011年8月成功挑战了Eli Lilly公司的Prozac专利并上市其仿制药氟西汀，其在180天市场独占期内获得了31亿美元的销售额！
仿制药在提交第Ⅳ种声明时，应在提出申请后20天内通知每一个专利持有人或者新药申请审批件持有人。专利持有人收到该通知45天内可以向法院提出专利侵权诉讼，如果专利持有人在45天内提出专利侵权诉讼，那么FDA将自动将仿制药简化申请搁置30个月，待法院作出判决，这30个月被称为停止审查期。
我国CFDA的《关于征求<关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）>》作出了与美国相似的程序性的规定：
1）对申请人挑战相关药品专利的，在20天的时限内告知相关药品专利权人，相关药品专利权人可以在接到告知之后的20天内向司法机关提出专利权侵权诉讼，并告知评审机构；
2）评审机构在收到立案相关证明文件以后，可设置最长不超过24个月的批准等待期（相当于美国的30个月的搁置期），在此期间不停止已受理药品的技术评审工作。在批准期内根据双方和解或判决的最终结果做出相应的批准决定，若超过批准等待期，司法机关做出侵权判决的，药品审评机构可以批准药品上市；
3）受理的药品申请，申请人未声明涉及相关专利，而专利权人提出侵权诉讼的，药品审评机构根据司法机关受理情况将该申请列入批准等待期。
看到这里，有吃瓜的小伙伴已经开始体会到专利布局在专利链接制度中的重要性了。为了便于理解，仍然拿恒瑞的阿帕替尼为例，做一个推演。在目前只有一项核心专利保护的情况下，仿制药提出第IV项声明，只要无效一个专利即可。而如果阿帕替尼在橙皮书中列举了10项相关的专利，仿制药要作出第4项声明必须将10项专利全部无效才能够成功上市。再以丙肝神药索非布韦的专利布局为例，美国FDA公布的关于索非布韦的橙皮书所列相关专利共有7件；橙皮书所列Harvoni相关专利共12件，包括上述7件专利Sovaldi相关专利，其它5件为US8088368（有效期至5/12/2030）、US8273341（有效期至5/12/2030）、US8735372（有效期至3/21/2028）、US8822430（有效期至5/12/2030）、US8841278（有效期至5/12/2030）。而吉列德随时可能向橙皮书补充索非布韦相关专利。这些专利的撰写和审查过程十分严密细致。例如，US7964580的说明书长达225页，审查过程中申请人和审查员引用了四百多件现有技术文件。这些专利交织成一张严密的防护网，旨在拖延仿制药上市的时间。仿制药要无效这么多专利，其难度可想而知。如果不能无效，仿制药至少要到2030年才能在美国上市。
此外，原研药也可以利用仿制药简化申请搁置或者批准等待期拖延仿制药上市的日期。1998年，加拿大仿制药厂商Apotex在FDA提出针对GSK公司原研药帕罗西汀的仿制药简化申请，并提交了第Ⅳ种声明。GSK随即对Apotex提出专利侵权诉讼，并获得30个月的停止审查期。GSK在提起诉讼的同时，针对帕罗西汀陆续提出另9种专利并登记在橙皮书上，而后再控告Apotex的仿制药侵害其中4种专利，且4项诉讼都获得了30个月的停止审查期间。通过五次侵权诉讼，GSK最终得到的停止审查期长达65个月。
从上面的例子可以看出专利链接制度可能是医药领域的下一个风口，在专利链接制度下，针对已上市药品的专利布局的作用至关重要！看到这里，药企的小伙伴们，还觉得自己的新药只要有一个专利保护就足够了吗？宜未雨而绸缪，勿临渴而掘井，专利链接制度马上要来了，小伙伴们准备好了吗？
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