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（接上期）
三、新《商标法》第十条的部分修改引起审查标准的变化
一是新《 商标法》 第十条第（ 一） 款第（ 1）项增加“国歌”、 “军徽”、 “军歌”， 并增加“中央国家机关的名称、 标志”。 上述标志不得作为商标使用和注册的理由在于， 这些标志的商标使用和注册， 有损国家尊严， 形成对这些标志的不公平占有， 造成商业化滥用， 妨害国家行使管理国家特有标志的权利。 在某些情况下， 其他国家申请人将上述标志和图案作为商标使用和注册， 还易使公众对产品或服务来源产生误认。 因此， 新修订的《 商标审查及审理标准》 增加了上述内容和案例。
二是新《 商标审查及审理标准》 对第十条第一款第（ 2） 项、 第十条第一款第（ 3） 项中“但经该国政府同意的除外”、 “但经该组织同意或者不易误导公众的除外”具体适用范围作了修改。 表述为： 经该国政府同意的， 适用本规定。 申请人应当提交经该国政府同意的书面证明文件。 申请人就该商标在相同或类似商品、 服务上， 在该外国已经获得注册的， 视为该外国政府同意。 在原标准基础上增加了“在相同或类似商品、 服务上”内容， 主要是在司法实践中， 出现同一申请人相同商标在瑞士获准注册， 但瑞士联邦知识产权局在我国就该初步审定商标提出异议并诉讼。 因此， 对新标准及相关规定作出了修订， 增加了限制条件， 即该商标在外国注册时的商品或服务与在我国申请注册指定的商品或服务应相同或类似。
三是《 商标法》 第十条第（ 一） 款第（ 7）项的修改引起标准新变化。 现行《 商标法》 将原法“夸大宣传并带有欺骗性”修改为“带有欺骗性， 容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”， 明确界定“带有欺骗性”标识的后果， 使该条款在实质审查过程中更方便操作和使用。 同时考虑到第十条第一款第（ 8） 项主要是禁止商标注册和使用影响社会公序良俗。 因此， 新标准将原来许多归在第十条第一款第（ 8） 项下的案例移至该项， 在此不再赘述。
四是将商标由他人姓名构成的审查标准分为两种情形， 第一种情形是商标中含政治、 宗教、历史等公众人物的姓名相同或与之近似文字， 足以对我国政治、 经济、 文化、 宗教、 民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、 负面影响的， 适用于商标法第十条第一款第（ 8） 项的规定予以驳回。如孔子、 宗喀巴等。 第二种情形是商标由他人姓名构成， 未经本人许可， 易导致公众对商品或服务来源产生误认的， 适用《 商标法》 第十条第一款第（ 7） 项规定予以驳回。 如顾景舟、 葛优等。
五是关于企业名称全称是否可以作为商标注册的问题。 该问题各方争议较大：
一种意见认为： 首先， 企业名称作为名称权（ 商号权） 与商标性质不同， 不属于商标保护调整范畴； 其次， 企业名称作为商标注册和使用，缺乏显著特征， 不具备商标的识别作用； 再者，企业名称全称作为商标注册， 一旦发生转让， 易造成消费者对商品或服务的来源产生误认。
另一种意见认为： 第一， 1994年商标局制定的《 商标审查准则》 明确了带字号的企业名称全称可以予以初步审定， 且近年来已核准了许多企业名称全称的案例， 因此， 应沿用原标准和审查惯例； 第二， 以企业名称全称作为商标注册和使用， 商标、 企业名称、 指定商品或服务三者合一， 更能建立一一对应关系， 更具识别性， 更能区分商品或服务的来源。
鉴于社会各界对此意见分歧较大， 新修订的标准删除了许多将企业名称全称作为商标注册的案例。 仅明确两方面的内容： 一种情形是： 商标含有与我国国家名称相同或近似的文字， 但其整体是报纸、 期刊、 杂志名称， 且与申请人名义一致的，予以初步审定。 如： 中国消费者报社指定使用在第16类“报纸”上的“中国消费者报”商标。 另一种情形： 商标含有与我国国家名称相同或近似的文字， 但其整体是企事业单位简称并符合标准中规定条件的， 可予以初步审定。 如：
等。
笔者认为企业名称全称的商标审查可分为以下几种情形： 一是商标仅有企业名称全称构成。根据2016年9月14日商标评审委员会与法院系统召开的商标授权确权行政案件研讨会会议纪要，仅由企业名称全称构成的商标， 缺乏显著性， 应不予核准注册。 因此， 商标仅由企业名称全称构成， 不管有无字号， 均以缺乏显著特征驳回， 有字号的加引在先相同近似商标； 二是商标中有企业名称全称， 且含有其他显著要素的， 整体视为具有显著特征， 审查显著要素在先有无权利冲突。 三是商标仅由企业名称全称构成， 但申请人是报社、 出版社、 高校、 医院等公益性事业单位， 可整体视其有显著特征。 有字号的审查有无在先权利。
六是商标中含有我国国名的标志的审查标准需区分两种情形：
一种情形是商标中含有我国国名适用商标法第十条第一款第（ 1） 项规定； 另一种情形是商标中含有我国国名适用商标法第十条第一款第（ 8）项规定。
第一种情形， 同中华人民共和国的国家名称等相同或者近似的标志不得作为商标使用， 该禁止性规定， 目的在于防止国家名称的滥用， 损害国家尊严， “同国家名称相同或者近似”包括：一是商标的文字、 字母构成与我国国家名称相同； 二是商标的含义、 读音或外观与我国国家名称近似， 易使公众误认为我国国家名称的； 三是商标含有与我国国家名称相同或者近似的文字。“同国家名称相同或者近似的”商标有三种例外情形： 一是描述的是客观存在的事物， 不会使公众误认的， 如中华鲟、 中华龙鸟、 中华鼎； 二是商标含有与我国国家名称相同或近似文字， 但其整体是报纸、 期刊、 杂志名称全称， 且与申请人名称一致的； 三是我国申请人商标所含我国国名与其他具备显著特征的标志相互独立、 国名仅起表示申请人所属国作用的（ 国名与主商标相比较不显著、 不突出） ； 四是将2010年7月28日商标局发布的《 关于含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》 第二部分的4个条件规定进行了修改， 主要是考虑我国已进行商事登记制度改革， 对企业经营范围大多已取消限制， 因此， 修改为： 商标含有与我国国家名称相同或近似的文字， 但其整体是企事业单位简称（ 适用此条需具备以下条件： 申请人主体资格应当是经国务院或其授权的机关批准设立的， 申请人名称应经名称登记机关依法登记； 申请商标与申请人名称的简称一致， 简称是经国务院或其授权机关批准） 。
第二种情形， 该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字， 且与其他要素相结合， 作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的， 则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似， 也不宜根据商标法第十条第一款第（ 1） 项规定进行审查， 应适用于《 商标法》 第十条第一款第（ 8） 项的规定。 上述修订是根据最高人民法院2010年8月6日提审第4953206号“中国劲酒”商标驳回复审行政诉讼案件的司法判例。商标整体虽然与国名不近似， 但可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、 负面影响的， 因此适用“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”条款。 如： 中国劲酒、 中国星等。
四、新《商标法》禁止商标代理机构超范围申请注册商标，新增《商标法》第十九条第四款的适用标准
《 商标法》 第十九条第四款规定， 商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外， 不得申请注册其他商标。 《 商标法实施条例》 第八十七条规定， 商标代理机构申请注册或者受让其代理服务以外的其他商标， 商标局不予受理。
《 商标法》 所称商标代理机构是经商标局备案的从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。
在商标形式审查中， 对商标代理机构申请注册除代理服务以外的商品或服务项目， 不予受理； 已经受理的， 在实质审查中予以驳回； 对代理服务项目按照普通商标申请进行审查。
目前， 商标代理机构的代理服务暂定为《 类似商品和服务区分表（ 基于尼斯分类第十版） 》中第4506类似群内的服务项目。
五、新《商标法》规定了审查期限，新增《商标法》第五十条的适用标准
（一）商标法中关于商标审查审理时限的规定
原商标法对商标审查时限未作明确要求， 仅在第三十五条规定， 对商标注册申请和商标复审申请应当及时进行审查。 在商标法草案征求意见的过程中， 许多企业提出： 目前商标注册申请审查时间过长， 企业的商标权益长期处于不确定状态， 无法运用法律武器维护其利益， 影响企业商标品牌战略的实施。 据统计， 我国中小企业的平均寿命只有3.7年， 远低于欧洲12.5年和美国8.2年。 许多企业还没有拿到注册证书就已经倒闭了,许多代理人手中握着成摞的商标注册证， 却再也找不到它们的主人了。 因此， 在商标法修改调研过程中建议明确审查时限。
新商标法规定的审查、 审理时限包括以下三种类型。
第一， 9个月时限。 新商标法第二十八条明确规定“商标局应当自收到商标注册申请文件之日起9个月内完成商标申请注册的初步审查。 ” 第二， 9个月加3个月时限。 新商标法明确规定， 对于以下6类事项， 商标局或商标评审委员会应当自收到申请之日起9个月内做出决定或裁定， 特殊情况经批准可延长3个月： （ 1） 驳回复审（ 新商标法第三十四条） ； （ 2） 当事人不服商标局基于绝对理由（ 违反第十条禁用条款、 第十一条及第十二条禁注条款或以欺骗手段或其他不正当手段取得注册） 宣告无效决定的复审（ 新《 商标法》 第四十四条第二款） ； （ 3） 其他单位或个人基于绝对理由请求的宣告无效（ 新《 商标法》 第四十四条第三款） ； （ 4） 通用名称撤销（ 新商标法第四十九条） ； （ 5） 连续三年不使用撤销（ 新商标法第四十九条） ； （ 6） 撤销复审（ 新商标法第五十四条） 。 第三， 12个月加6个月时限。 新《 商标法》 明确规定， 对于以下三类事项， 商标局或商标评审委员会应当在12个月内做出决定或裁定， 特殊情况经批准可延长6个月： 对于异议，商标局应当自公告期满之日起12个月内做出决定（ 新商标法第三十五条） ；对于异议复审、 在先权利人或利害关系人基于相对理由请求的宣告无效， 商标评审委员会应当自收到申请之日起12个月内做出决定、 裁定（ 新商标法第三十五条、 第四十五条第二款） 。 由于上述三类事项涉及相对理由（ 基于绝对理由提出的异议除外） ， 较为复杂， 因此， 设定的时限长于其他事项。
这些规定， 使公众对办理商标各项业务有一个明确的预期， 最大的受益者是企业， 也给行政机关加了一个紧箍咒， 为合理配置商标审查资源， 构建规范高效的商标注册机制提供法律依据。
（二）《商标法》第五十条的适用标准
《 商标法》 第五十条规定： 注册商标被撤销、 被宣告无效或者期满不再续展的， 自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内， 商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请， 不予核准。该条款除了在商标国际注册的实质审查中适用外， 在国内商标审查中一般不适用。 这主要是为了维护申请人权益， 在审查新提交的商标注册申请时， 采取等待在先权利稳定后再审查的方式。而新商标法实施后， 为了保证9个月的法定审限，必须适用该条规定。
第五十条的立法目的是， 注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的， 如果不设置一定时间的隔离期限就核准新的相同或近似商标注册， 有可能出现这样一种情况： 原注册人被撤销的、 被宣告无效或者期满不再续展商标的商品或服务还未退出市场， 新商标注册人的商品或服务却已投入市场， 市场上出现两家企业生产的带有相同或者近似商标的商品， 造成消费者混淆。 为避免这种情况的发生， 有必要适用第五十条。
因没有正当理由连续三年不使用而被撤销的注册商标具有特殊性， 由于原注册人已连续三年没有使用该注册商标， 市场也没有出现该注册商标的商品或服务， 已满足第五十条“一年隔离期”的立法目的， 因此等撤销复审期过后， 如原注册人未提出撤销注册复审， 可以不予引证。
《 商标法》 第五十条的适用： 做出审查决定时， 在先相同或近似的注册商标被撤销（ 因连续三年不使用而被撤销的除外） 、 被宣告无效或者期满不再续展， 从撤销公告之日、 宣告无效复审期过后或者商标专用权届满之日起未满一年， 应适用第五十条， 予以引证。
在先相同或近似的注册商标因连续三年不使用被撤销的， 不适用第五十条， 等撤销注册复审期过后， 如原注册人未提出撤销注册复审， 不予引证。
原注册人重新提出该商标注册申请的， 不适用商标法第五十条的规定。
六、新增《商标法》第十五条第二款的审理标准
《 商标法》 第十五条第二款规定， 就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似， 申请人与该他人具有前款规定以外的合同、 业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在， 该他人提出异议的，不予注册。 上述规定旨在禁止利用因合同、 业务往来或其他关系明知他人商标而抢注的行为， 维护在先商标使用人或者利害关系人的合法权益， 倡导诚实信用， 维护公平有序的市场竞争秩序。
新《 商标审查及审理标准》 规定了特定关系人抢注他人在先使用商标须符合的要件、 合同、业务往来关系及其他关系的判定、 “在先使用”的判定等。
七、新增利害关系人的认定标准
利害关系人包括： 在先商标权及其他在先权利的被许可使用人； 在先商标权及其他在先权利的合法继受人； 在先商标权的质权人； 其他有证据证明与在先商标权及其他在先权利有利害关系的主体。
判断申请人是否为利害关系人原则上以提出异议或无效宣告申请时为准。 申请时不具备利害关系， 但在案件审理时已具备利害关系的， 应当认定为利害关系人。
八、删减、新增部分案例，丰富、完善商标审查审理标准的内容。
新《 商标审查及审理标准》 删减部分不合时宜的案例， 增加了一些富有时代特色的新案例。还对立体商标审查标准进行部分修改， 如指定使用商品通用或者常用形状、 包装物的立体图形和其他具有显著特征的标志组合的商标是否可以注册？ 原审查标准认为整体具有显著特征， 可以初步审定； 此次修订时， 因各方对此争议较大， 新标准采用了折中方案， 并借鉴欧盟做法， 整体予以初步审定， 同时考虑指导地方工商和市场监管部门行政执法的工作需要， 在商标初步审定公告和商标注册证上载明其通用立体部分放弃商标专用权。 （完）
作者单位：国家工商总局商标局
来源：中华商标杂志
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