关祥宇，金杜律师事务所律师
杨萱仪，金杜律师事务所外籍实习生
2017年11月21日，美国FDA在橙皮书中增加了新的公示内容，即原研药企向FDA申报专利信息的日期（简称“申报日”）。借此，FDA进一步增加了橙皮书的透明度，把更多的信息曝露于阳光之下，供社会公众特别是仿制药厂监督。
那么，FDA为何要公布申报日，申报日的重要性体现在哪里？这要从橙皮书本身的作用以及美国对于申报日的规定说起。
一、为何设置橙皮书公示的制度？
美国的专利链接制度有两条主线，一是仿制药厂在提交简略新药申请（ANDA）时对在先的原研药发起专利挑战，首个挑战成功的仿制药厂会获得180天的市场专属期奖励；二是原研药厂向仿制药厂提起侵权诉讼，不管诉讼结果如何，仿制药的上市审批都会被推迟30个月，原研药厂在这段被称为“批准等待期”的时间内可以继续享受市场垄断。
无论是“专利挑战”还是“侵权诉讼”，都是以橙皮书公开的专利信息作为基础的。仿制药厂只需成功挑战橙皮书上列明的全部专利，就有机会争夺首仿奖励；原研药厂也只有基于橙皮书中列明的专利提起侵权诉讼，才有可能给仿制药戴上批准等待期的枷锁。可见，橙皮书在整个专利链接制度之中扮演“链接点”的角色，重要性不言而喻。
橙皮书的专利信息通常是由原研药厂向FDA申报的。然而，FDA并不承担审核信息的职责，而是交由仿制药厂来监督，监督的方式包括向FDA请求更正错误信息等。事实上，仿制药厂为了避免在专利链接制度下遭到错误的打击，往往也有动机去监督，从而在维护信息正确性的同时也保护了其自身的权益。
既然要接受监督，那么当然要公之于众。具体而言，凡是足以影响到专利链接进程的信息，都应当在橙皮书中公开。此次FDA之所以新增申报日作为公开内容，也正是因为申报日确实能产生这样的影响。
二、申报日如何影响专利链接进程？
西谚有云，迟来的正义非正义。原研药厂在申报专利信息之时，不但要确保信息真实准确且与上市药品相关，还应当及时地向FDA申报。若不对申报的时间加以规定，原研药厂可能会故意拖延专利信息的申报，例如拖延至仿制药厂提交ANDA申请前夕，从而达到迷惑竞争对手、打乱对手计划等目的。如此一来，专利链接制度反而沦为原研药厂恶意竞争的工具，失去了其本来的意义。
因此，美国对于申报日作出了下面的规定：
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对于新药申请（NDA）提交时已授权的专利，以3542a表的形式随NDA申请一并提交专利信息（所述专利为活性成分、制剂/组合物和使用方法专利，参见21 C.F.R. § 314.53(c)(2)(i)）；在NDA或补充NDA获批后30日内，还可以以3542表的形式向FDA申报专利信息，超出此时限申报的专利信息不会被FDA录入橙皮书中（参见21 C.F.R. § 314.53(c)(2)(ii)）。不被录入橙皮书的专利，当然也就不能成为专利挑战和侵权诉讼的基础。
对于NDA获批之后授权的专利（以下简称“新增专利”），NDA持有人必须在专利授权后30日内向FDA申报专利信息（参见21 C.F.R. § 314.53(d)(3)），否则FDA虽然仍会将新增专利的信息录入橙皮书，但仿制药ANDA（以及改良型新药NDA）的申请人可以不针对新增专利重新提交专利声明（参见21 C.F.R. § 314.94(a)(12)(vi)和21 C.F.R. §314.50(i)(4)）。也就是说，此时专利链接程序是否启动就取决于在先提交ANDA的仿制药厂是否针对新增专利重新提交第IV段声明。如果该仿制药厂不这样做，就无法基于该新增专利启动专利链接程序，原研药厂也就无法据此提起侵权诉讼并推迟仿制药上市。
为便于理解，将上述规定通过流程图的方式展示如下：
综上所述，美国的NDA申请人或持有人必须在NDA获批日和专利授权日中较晚那天的30日内提交专利信息，否则将不同程度地承担不利后果。
三、美国的实践中是如何处理申报日问题的？
一个典型的案例，和治疗注意力缺失过动症的药物FOCALIN XR有关，该药物的活性成分为盐酸右哌甲酯，原研药厂和NDA申请人分别是Celgene和Novartis。该药品有不同的剂量规格，例如10 mg、20 mg、30 mg、40 mg等。我们不妨先看一下其仿制药的获批上市情况，如下表所示，其中对于每种剂量规格都列出了前三个上市的仿制药信息。
从上表可以看出，对于10mg、20 mg、40 mg剂量规格而言，二仿和三仿药的获批时间都比首仿药晚了600天以上，说明首仿药很可能因挑战专利成功而赢得了市场专属期。唯独30 mg的剂量规格，首仿申请仅比二仿和三仿的申请早获批八十余天，说明作为首仿者的Mylan似乎并没有享受180天的市场专属期。
这是为什么呢？一个原因恐怕就是NDA申请人Novartis没能按时申报专利信息，导致未能启动专利链接程序。30 mg剂量规格药品的NDA于2009年10月23日获批，这意味着Novartis必须在30日内，即2009年11月22日之前申报专利信息。然而，虽然笔者并没有查询到具体的申报日，但几乎可以肯定Novartis没有在该期限内申报。大概正是这一点被仿制药厂抓到了把柄，使得Novartis无法利用专利链接来拖延仿制药上市，眼睁睁地看着三家仿制药厂的ANDA在短短八十几天的时间里连续获批。
当时的美国橙皮书还不公开申报日，所以仿制药厂为了获取这一情报想必也要费一番周章。如今FDA规定申报日也要公开，对仿制药厂来说也就更容易抓住申报日的把柄了。
四、美国橙皮书的新变化给我们什么启示？
申报日的公开看似是个细枝末节的问题，但从中可以折射出橙皮书公示的一些原则。要求专利信息及时申报，不得拖延，体现了“实时性”原则；以豁免推迟上市为激励手段刺激仿制药厂主动监督申报日，体现了“激励性”原则（见：中国药品橙皮书专利公示规则探讨（一）：公示原则）。
因此，在我国探索建立专利链接制度的过程中，笔者认为美国关于申报日的做法是值得借鉴的。一方面，我国也应具体规定申报专利信息的时限，防止恶意拖延；另一方面，也可以在橙皮书中公示申报日，便于仿制药厂实施监督的同时，也能够倒逼原研药厂自觉履行按时申报的义务。这样一来，橙皮书的公信力得到了保证，同时也有助于专利链接制度的顺利实施。
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