文章作者：最高人民法院研究室民事处副处长 陈龙业
2017 年 12 月 13 日，最高人民法院发布 《 关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释 》 （以下简称 《 医疗损害责任司法解释 》 ），于 12 月 14 日施行。该解释的制定和发布，是最高人民法院贯彻落实党的十九大精神和习近平总书记关于健康中国重要论述，依法保护患者合法权益，保障医药卫生事业发展，推动构建和谐医患关系，促进平安医院建设，助推健康中国战略实施的有力举措。
《 医疗损害责任司法解释 》 共二十六条，分为适用范围、当事人主体资格的确定、举证责任、鉴定程序、责任承担、附则六部分。从内容上看， 《 医疗损害责任司法解释 》 始终坚持问题导向，积极回应社会各方关切，切实解决审判实践中各方反映较为突出的医疗损害责任举证难、鉴定难、责任认定难等问题，推动建立健全医疗损害责任纠纷司法解决的长效机制。该解释的规定是在 《 中华人民共和国侵权责任法 》 《 中华人民共和国民事诉讼法 》 的基础上医疗损害责任纠纷法律适用规则的新发展。为准确理解和适用本解释的内容，现对有关重点难点问题作一释解。
一、医疗美容损害责任纠纷的法律适用
在审判实践中，因为医疗美容问题引发的纠纷不在少数，对此类纠纷是否属于医疗损害责任纠纷的范畴争议较大。在充分调研的基础上， 《 医疗损害责任司法解释 》 第一款、第二款参考《医疗机构管理条例实施细则 》第八十八条、《 医疗美容服务管理办法 》第二条的规定，明确了医疗美容属于“诊疗活动”的范围，规定了因医疗美容行为引发的侵权纠纷属于医疗损害责任纠纷，应当适用医疗损害责任的规定。依照本解释的规定，医疗美容损害责任纠纷，是指患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起侵权诉讼的案件。
在此需要注意的是，要将医疗美容责任纠纷与一般的生活美容类损害责任纠纷相区分。依据 《 美容美发业管理暂行办法 》 第二条第二款的规定，美容，是指运用手法技术、器械设备并借助化妆、美容护肤等产品，为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、化妆修饰等服务的经营性行为。这里的“美容”即为生活美容的含义。医疗美容和生活美容是两类不同性质的美容。因生活美容引发的纠纷并非医疗美容责任纠纷，也不能界定为医疗损害责任纠纷，不能适用医疗损害责任的法律规则，而应当适用过错责任的一般侵权责任构成规则。
二、医疗损害责任纠纷举证证明责任的完善
在患者与医疗机构之间如何分配举证证明责任，是医疗损害责任纠纷案件中争议较大、受到广泛关注的重要问题。《 医疗损害责任司法解释 》 根据医疗损害责任纠纷案件的不同类型，分三条（第四条、第五条和第七条）对举证证明责任作了系统规定，这其中处于枢纽地位的规定即为第四条关于诊疗过错责任纠纷举证证明责任的规定。
对于诊疗过错责任纠纷的举证证明责任，一方面，本解释根据 《 侵权责任法 》 第五十四条并结合域外做法，最终坚持司法解释遵守立法本意的基本思路，根据 《 民事诉讼法 》 第六十四条及 《 最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释 》 （以下简称 《 民诉法解释 》）第九十一条的规定确定举证证明责任分配规则。《 医疗损害责任司法解释 》 规定了患者依据 《 侵权责任法 》 第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。
另一方面，以构建和维护和谐医患关系为出发点，在大量实证调研和借鉴域外经验做法的基础上，为避免因举证证明责任分配不当而导致双方实体权利义务显著失衡而激化医患矛盾的问题，充分考虑患者存在医学专业性不足等客观障碍，对患者进行了适当的举证责任缓和。这主要体现在：其一，明确了侵权责任构成中的因果关系、诊疗过错的构成要件事实，可以通过申请鉴定来解决，即从诉讼程序上对患者一方采取缓和其举证证明责任的方法。其二，免责、减责的情形作为抗辩事由，独立于请求权基础事实。因此，在患者主张诊疗损害侵权赔偿时，医疗机构关于免责、减责事由的主张系抗辩性事实主张，应当承担独立的举证证明责任。其三，对于符合 《 侵权责任法 》 第五十八条规定之情形的，患者一方也无需对诊疗过错这一要件事实承担举证证明责任，此系 《 侵权责任法 》 的明确规定。
此外，对于医疗产品责任纠纷，本解释第七条遵循了上述思路，规定了患者依据 《 侵权责任法 》 第五十九条规定请求赔偿的，应当提交使用医疗产品或者输入血液、受到损害的证据。患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。医疗机构和医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在缺陷或者血液合格等抗辩事由承担举证证明责任。
三、医疗损害鉴定程序的完善
由于医学本身的专业性，诊疗行为有无过错及其与患者损害后果有无因果关系、原因力的大小等往往需要通过鉴定程序来解决。但实践中较为普遍存在着鉴定二元化、鉴定意见公信力不足、鉴定人出庭难等突出问题，在很大程度上影响医疗案件的公正处理。正因如此， 《 医疗损害责任司法解释 》 依据 《 民事诉讼法 》 有关规定对医疗鉴定问题作了细化规定。具体而言，主要有以下几个方面：
其一，关于鉴定程序的启动。一方面， 《 医疗损害责任司法解释 》 第八条明确了“当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许”的一般规则，这是当事人主义诉讼模式的基本要求，在医疗损害责任纠纷处理中也应予以遵循。申请医疗鉴定的主体属于案件的当事人，即患者一方有权申请鉴定，医疗机构和医疗产品的生产者、销售者以及血液提供机构也可以申请鉴定。另一方面，本解释也明确规定了人民法院必要时依法启动职权委托鉴定程序的规则，即人民法院在必要时应当依职权委托鉴定，这符合从实体上彻底解决医患纠纷的思路。
其二，关于鉴定人的资质能力要求。医疗损害鉴定的根本在于借助专家的专门知识、技能和经验，辅助法官对专门性事实问题作出判断，以保证案件裁判的公正。因此，本解释依据 《 民事诉讼法 》 的有关规定，明确了鉴定人的确定，应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中选择的基本要求。当然这并不影响当事人通过先选择鉴定机构，再确定鉴定专家的实践做法。人民法院应当根据案件具体情况对鉴定专家作必要审查，确保鉴定专家具备相应鉴定能力。涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题的鉴定，应具备法医学方面的资质要求。
其三，关于鉴定意见的规范要求。针对实践中鉴定意见书写不规范、甚至有的鉴定意见无法作为案件证据使用的问题，本解释第十一条规定了当事人申请或者人民法院依职权委托鉴定的，应当有明确的鉴定内容和要求，对其中需要鉴定的专门性问题和鉴定要求的事项作了具体列举。可以申请鉴定的专门性问题包括：1.诊疗行为有无过错； 2.诊疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小； 3.医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；4.医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小； 5.患者损伤残疾程度； 6.患者的护理期、休息期、营养期；7.其他专门性问题。鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。
其四，关于原因力规定的细化。医疗损害责任纠纷案件中普遍存在原发疾病、个人体质及诊疗过错等共同作用导致损害发生的多因一果问题，实践中鉴定意见对于原因力的表述不一，影响了人民法院对鉴定意见的准确采信。针对这一问题，本解释第十二条根据 《 侵权责任法 》 的基本理论，从人民法院裁判案件的角度对医疗损害责任中诊疗行为与患者自身疾病等其他造成患者损害的原因之间的原因力大小区分了六种情形予以规定，从而规范鉴定意见对原因力问题的写法，以便人民法院更准确地确定当事人之间的责任。
其五，关于鉴定材料的要求。针对实践中鉴定材料提交混乱影响鉴定程序正常开展的问题，本解释第十条明确了当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料的基本要求，并对补充提交鉴定材料、鉴定材料的质证作了明确规定。
四、鉴定意见质证程序的强化
基于医学以及医疗损害鉴定意见的专业性，从真正发挥庭审效用、实现庭审实质化的角度讲，医疗损害鉴定意见的质证须以有关专家出庭参加质证最为关键。为此，《 医疗损害责任司法解释 》 主要从强化鉴定人出庭作证程序和明确适用专家辅助人制度两个方面作出了规定，既弥补了当事人尤其是患者一方对鉴定意见专业性方面举证能力的不足，又充分发挥了庭审作用，为人民法院依法准确认定案件事实提供必要程序保障。
其一，关于鉴定人出庭作证的规定。本解释依据 《 民事诉讼法 》 的有关规定，在明确规定鉴定意见的质证要求的基础上，细化了医疗损害责任纠纷中鉴定人出庭作证的程序要求。《 医疗损害责任司法解释 》 规定，当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的，可以延期开庭。在上述情形下，人民法院可以延期开庭，是因为鉴定意见对于医疗纠纷处理结果的重要影响，如果鉴定人确因正当理由不能出庭，一概对此鉴定意见不予采信，不仅会影响案结事了的实现，还会给当事人造成诉累。这一规定实际上是一个缓冲程序，在鉴定人无正当理由拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的情祝下，人民法院就应当对此鉴定意见不予采信。
其二，关于专家辅助人的要求。考虑到医疗损害纠纷案件本身的专业性特点，专家辅助人制度对于依法妥善解决医疗纠纷具有十分重要的作用。本解释第十四条依据 《 民事诉讼法 》 第七十九条的规定，对医疗损害责任纠纷中的专家辅助人制度作了规定，突出强调该专家辅助人须具有医学专门知识。
五、诊疗过错认定规则的完善
《 侵权责任法 》 第五十七条将医疗机构及其医务人员过错的认定标准界定为“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。 《 医疗损害责任司法解释 》 在此基础上明确了认定诊疗过错，应依据诊疗行为发生时的法律、行政法规、规章以及刻也有关诊疗规范规定的普遍医疗水平，这是一般规则。但由于我国经济社会发展并不平衡，发达地区与不发达地区的医疗水平存在较大差异，不同医疗机构及医务人员资质存在差别，患者自身病情及紧急程度也存在不同，在某些特定情况下，对诊疗过错的认定有必要适当考虑病情的紧急程度、患者个体差异、医疗机构及其医务入员资质、地区差异等客观因素。这一规定符合我国实际情祝，有利于对相对落后地区或者资质较低的医疗机构或者医务人员放心开展诊疗活动，也有利于患者就近解决看病就医问题。
在此需要注意的是，综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素，系裁判案件中的裁量因素，对此内容的适用要以不违反有关法律、法规或者有关诊疗规范的规定为前提。换言之，依据有关法律、法规或者诊疗规范可以明确认定医疗机构有关过错的，则应当直接认定医疗机构有过错。六、紧急救治情形的法律适用
《 侵权责任法 》第五十六条规定了紧急情况下医疗机构可以实施紧急医疗措施，这不仅是医疗机构救死扶伤的崇高使命，也是对患者生命健康的尊重和人文关怀。但实践中对于如何认识该条中“难以取得患者或者其近亲属同意”以及紧急救助情形下的责任承担问题分歧较大，特别是对“难以取得患者近亲属同意”亟需进一步明确。本着鼓励和维护医疗机构在患者处于紧急情况下积极施救的价值导向， 《 医疗损害责任司法解之释 》 对医疗机构紧急救治造成患者损害的责任承担规则作了规定。
其一，关于“不能取得患者近亲属意见的具体情形。《 医疗损害责任司法解释 》 第十八条第一款对 《 侵权责任法 》 第五十六条规定的“不能取得患者近亲属意见的”情形作了进一步细化，主要包括：1.近亲属不明的；2.不能及时联系到近亲属的； 3.近亲属拒绝发表意见的；4.近亲属达不成一致意见的；5.法律、法规规定的其他情形。这一规定系与医疗机构的说明义务密切相连，此即意味着医疗机构要依据 《 侵权责任法 》 第五十六条的规定，在紧急情况下要征询患者近亲属的意见，当然这应当按照紧急救助有关的医疗法律、法规及诊疗规范确定，不能对医疗机构有过苛的要求而影响对患者的紧急救助。
其二，关于医疗机构怠于实施紧急救治的责任承担问题。紧急救治是权利还是义务， 《 侵权责任法 》 第五十六条的规定并不明确，理论界和实务界对此有很大分歧。我国 《 执业医师法 》 第二十四条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”即患者在生命垂危等紧急情况下，应当得到相应的诊治措施。从政策导向上，基于及时抢救生命、维护患者生命健康权益的角度考虑，应当鼓励和维护医疗机构在患者处于紧急情祝下积极施救，故对于医疗机构的积极施救行为造成不良后果，应当持适当从宽的态度。故本解释第十八条第二款明确规定，对于医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应的医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，人民法院不予支持。同时，对于医疗机构怠于立即实施相应的医疗措施，导致患者生命权、健康权等人身权益及财产权益受到损害时，也明确规定了医疗机构应当承担相应的侵权责任。《 医疗损害责任司法解释 》的这一规定，不仅有利于指导实务操作，有利于规范医疗机构行为，也有利于保障生命垂危等紧急情况下患者得到及时救治，维护其生命、健康权益。至于医疗机构“怠于”救治，这本身就属于“过错”认定的范畴，应当依据有关医疗法律法规和诊疗规范关于紧急救治情形的规则予以认定。
七、医疗产品责任中惩罚性赔偿的完善
《 侵权责任法 》 在“产品责任”一章中确立了惩罚性赔偿制度，在医疗产品责任纠纷中适用惩罚性赔偿，对于规范医疗领域存在的医疗产品市场不规范、制售假冒伪劣医疗产品屡禁不止等问题具有重要意义。正因如此，《 医疗损害责任司法解释 》 第二十三条依据 《 侵权责任法 》 第四十七条之规定，并参照《 消费者权益保护法 》 第五十五条第二款的规定，明确规定了医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售造成患者死亡或者健康严重损害的，有权请求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。
对此规定的基本考虑是：从患者的角度看，患者在医疗机构就诊购买医疗产品，比如药品，这与消费者在药店购买无异，患者付出的对价也没有实质差异，有时甚至更高，患者对于药品的认识与普通消费者也无二致，都存在对药品本身缺乏专业认识的信息不对称问题等。在明确医疗产品惩罚性赔偿的责任主体是医疗产品的生产者、销售者的前提下，将患者视同消费者予以保护，适用 《 消费者权益保护法 》 的这一规定既可以有效弥补 《 侵权责任法 》 第四十七条的立法不足，也在本质上符合 《 消费者权益保护法 》 对消费者权益予以保护的立法精神和实践中对于患者利益予以保护的需要。同时，考虑到维护和保障医疗机构救死扶伤的公益性职能作用的发挥，在《 侵权责任法 》 等法律没有明确规定的情况下，本解释也没有明确将医疗机构规定为医疗产品的销售者而适用惩罚性赔偿，但这并不妨碍审判实践中在不违背法律规定精神的前提下，对于某些营利性色彩较为明显的医疗领域适用惩罚性赔偿作有益探索。
八、医师外出会诊法律适用规则的完善
医师受邀到其他医疗机构进行诊疗（以下简称“医师外出会诊”）是当前医疗实践中较为普遍存在的一种现象。根据 《 医师外出会诊管理暂行规定 》 第二条，医师外出会诊是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动。会诊对于促进医学交流与发展、提高医疗水平、保证医疗质量和医疗安全、方便群众就医、实现医疗资源优化配置、提高医疗服务水平、维护人民群众身心健康、满足人民群众不断增长的医疗需求具有重要意义。但在会诊过程中，由于涉及发出邀请的医疗机构（以下简称“邀请医疗机构”）、接受邀请的医疗机构（以下简称“会诊医疗机构”）、会诊医师和患者四方当事人，一旦造成患者损害，如何确定法律责任，则缺乏相应的法律规定，亟需明确有关法律适用规则，以统一裁判尺度、在深入调研、综合各方意见的基础上，本解释第二十条对于会诊责任确立了由邀请医疗机构承担责任的规则。由邀请医疗机构承担责任而不由会诊医疗机构承担责任，对于鼓励和促进医学交流与发展、提高社会整体医疗水平、方便群众就医、维护人民群众健康福祉具有积极意义。
在此需要注意的是，这一规定适用的行为类型是医务人员经所在医疗机构批准为邀请医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动中因过错诊疗行为导致患者损害的情形。至于邀请医疗机构邀请的医务人员未经其所在医疗机构批准而进行的诊疗行为导致患者损害的，则应当按照替代责任的一般原理，由邀请医疗机构承担赔偿责任。如果医务人员未经邀请医疗机构邀请或者未经所在医疗机构批准而对患者进行的诊疗活动造成患者损害的，则属于典型的非法行医范畴，该医务人员应当依法承担赔偿责任。
九、异地医疗机构“两金”计算规则的完善
由于 《 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》 对于死亡赔偿金、残疾赔偿金的计算标准采取了受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准，而不同地区的经济发展并不平衡，各地的赔偿标准多有高有低。在医疗损害责任纠纷中，有一些患者或者患者近亲属为获得更高赔偿，通过转院到赔偿标准较高地区的医疗机构就诊的方式，来获得连接点找管辖法院，导致到该医疗机构所在地法院起诉的案件屡屡发生。尤其在受诉法院所在地的医疗机构并不承担责任的情况下，仍然判决原来的医疗机构按照受诉法院所在地的赔偿标准承担责任，不仅加重了该医疗机构的负担，也加重了不承担责任医疗机构的诉讼负担，不利于和谐医患关系的构建。
为此，本解释第二十四条针对患者同时请求多个医疗机构承担赔偿责任的情形，从维护诉讼诚信和维护和谐医患关系的角度出发，明确了受诉法院所在地的医疗机构不承担赔偿责任时，不能按照受诉法院所在地的赔偿标准来计算须承担责任的医疗机构的赔偿数额。如果受诉法院所在地医疗机构需要承担责任，则应该直接适用受诉法院所在地的赔偿标准。在受诉法院所在地的医疗机构依法不承担赔偿责任的前提下，有其他两个以上医疗机构均承担责任的，基于对患者损害充分救济的考虑，依据“就高不就低”的原则，可以按照其中赔偿标准较高的医疗机构所在地的标准执行。
