天津市场监管局昨天在官网发布《津市场监管稽罚〔2018〕J12号东莞市建宇医疗器械有限公司商业贿赂案》，认定东莞市建宇医疗器械公司提供给天津中医药大学第一附属医院的设备捆绑耗材销售。
值得注意的是，这份处罚决定书签发的日期是2018年2月12日，而公开发布日期则是昨天（6月6日），正值各地严查医疗器械经营使用违法案例时期。
新《反不正当竞争法》关于捆绑销售的争议
2017年11月4日，《反不正当竞争法》修订案历经三审，终于在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上被正式通过，并将于2018年1月1日起实施。
新《反不正当竞争法》通过后，关于商业贿赂作认定的重要内容修改 - 交易相对方不再是商业贿赂的收受主体 - 相关条款引起了法律界的巨大震动。
有律师认为，本次修订关于商业贿赂条款的最大变化，是将所有的“交易相对方”都排除在商业受贿的主体之外，这极大地颠覆了对商业贿赂的传统认定。
这些律师认为，一直以来，经营者向“交易相对方”尤其是作为单位的“交易相对方”提供利益都是工商调查的重点。然而，将“交易相对方”排除在商业受贿的主体之外，意味着向“交易相对方”给予好处的行为，无论给予的好处以何种形式例如折扣、返利、促销、赞助、赠品等和金额大小，根据新反不正当竞争法的规定，原则上都不落入商业贿赂的范围。因此，诸如医药企业向有直接业务往来的医院提供的各种赞助或实行买耗材送大型医疗设备的销售方案、轮胎企业向其经销商提供的销售奖励、啤酒供应商向商店赠送冰箱或者按啤酒瓶盖数量给予商店返利等过去被工商部门倾向于认定为商业贿赂的行为，在新反不正当竞争法实施后，原则上都不应当再按商业贿赂查处。
当然也有律师提出不同的看法。金杜律师事务所就专门发文“从新《反不正当竞争法》看设备捆绑耗材销售模式的合法性”提出对新《反不正当竞争法》合法的质疑，他们认为“设备捆绑耗材销售难以以合法折扣的形式进行财务处理”。
不过，争议的双方都承认，具体的执法仍然取决于工商行政管理部门。
送/租/借设备捆绑耗材销售仍然有巨大风险
值得注意的是，天津市市场监管局在本案处罚中，明确说他们应用的法律是当“《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993.12.1-2017.12.31）第八条第一款‘经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品’。”也就是说使用的是2017年11月修订之前的法律。
除天津案例外，今年2月，山东省济南市工商局也处罚了一起耗材捆绑设备销售案件，同样使用的是旧的《反不正当竞争法》。这两起2018年度的处罚可能有两个原因：一是案件发生的时间是在新法实施之前，二是可能如某些律师的理解“工商管理机构在执法中可能仍然会惯性执法，倾向于把耗材捆绑设备销售认定为商业贿赂。”
天津市市场和质量监督管理行政处罚决定书
津市场监管稽罚〔2018〕J12号
当事人姓名或者单位名称： 东莞市建宇医疗器械有限公司
主体资格证件名称及号码：统一社会信用代码：914419000975904996
住所(经营场所)或者住址： 东莞市莞城东纵大道138号盈锋广场商务中心9楼1-5号
法定代表人（负 责人）： 杨国生
违法事实：经查，当事人于2016年5月至2017年8月期间，为获得更多的交易机会，将价值222万元的设备一套（包括：福中微波消融仪、飞利浦550彩超、开立M11彩超）提供给天津中医药大学第一附属医院（以下简称中医一附院）无偿使用，并借此机会捆绑耗材销售。上述设备无偿使用期间，中医一附院只购买使用了当事人提供的相关耗材。当事人在相应期间内向中医一附院行贿具体数额无法计算，违法所得为191345.2元。
主要证据：
1、当事人的营业执照复印件、委托书、委托代理人身份证复印件；
2、对当事人委托代理人余凌燊制作的询问笔录1份，共3页；
3、当事人及中医一附院提供的协议；
4、当事人提供的耗材数量明细、进货发票、销售发票及相关费用票据；
5、中医一附院提供相关设备照片；
6、中医一附院委托代理人制作的询问笔录一份，共8页；7、医院提供的相关明细、销售价格、销售数量。
对当事人陈述、申辩或者听证意见的采纳情况及理由：本委于2018年2月7日依法向当事人直接送达了《行政处罚事先告知书》，告知当事人我委拟作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人享有的权利。当事人在法定期限内未提出陈述、申辩和听证。
当事人上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993.12.1-2017.12.31）第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”的规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993.12.1-2017.12.31）第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”的规定，对当事人作出如下处罚：
1、责令改正违法行为；
2、罚款拾万零伍千元（105000元）；
3、没收违法所得拾玖万壹仟叁佰肆拾伍元贰角（191345.2元）。
当事人应于收到本决定书之日起十五日内将罚（没）款缴到中国工商银行天津市分行、中国银行天津市分行、中国建设银行天津市分行、天津银行、中国光大银行天津分行、浙商银行股份有限公司天津分行所属网点。逾期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。
如对本行政处罚决定不服，可以于收到本决定书之日起六十日内向国家工商行政管理总局或者天津市人民政府申请复议，也可以六个月内依法向天津市和平区人民法院提起诉讼。
依据《企业信息公示暂行条例》等有关规定，本机关将通过市场主体信用信息公示系统、门户网站、专业网站等公示行政处罚信息。如公示的行政处罚信息不准确，当事人可以申请本机关予以更正。
天津市市场和质量监督管理委员会
2018年2月12日
