重庆版“药神”售抗癌药免于刑罚

3月5日，重庆第五中级法院近期公布了一起现实版“药神”案。被告人李可在广州市以人民币400元/盒的价格从他人处购买可用于抗癌的“吉非替尼片”（即印度版“易瑞莎”）后，以500元/盒销售给在某医药公司工作的贺雄，贺雄又以1300元/盒的价格销售给他人。

李可、贺雄二人分别非法获利人民币7000余元、56000余元。两人先后被抓获，一审法院认定二人有罪，判处缓刑。二人不服，上诉至重庆市第五中级人民法院，该院二审时对二人免于刑事处罚。

该案承办法官卢俊莲表示，裁判结果应当积极寻求法律的实质正义，这就需要法官运用自由裁量权，在可预测的范围内，对案件作出合理、合法、合乎社会伦理的裁判。 

一审被判缓刑并处罚金

重庆市第五中级人民法院提供的判决书显示，2015年至2016年9月，被告人贺雄、李可在明知“吉非替尼片”系未经国家批准进口，由李可在广州市以人民币400元/盒的价格从他人处购买“吉非替尼片”后，以500元/盒销售给贺雄，贺雄又以1300元/盒的价格销售给他人。贺雄联系李可，由李可将上述“吉非替尼片”以快递的方式寄送给购买者，谋取非法利益。

贺雄、李可通过上述方式六次向重庆市九龙坡区的朱某销售“吉非替尼片”共计70盒。李可销售金额为人民币35000余元，非法获利人民币7000余元；贺雄销售金额为人民币91000余元，非法获利人民币56000余元。

2016年9月9日，公安人员在重庆市新桥医院将朱某抓获，并从其身上查获“吉非替尼片”5盒。后朱某的男友将朱某从贺雄处购得的10盒“吉非替尼片”上交公安机关。经重庆市食品药品监督管理局（现重庆市药品监督管理局）认定，上述“吉非替尼片”未经批准进口，应按假药论处。

2016年9月9日，公安人员在广东省广州市将贺雄和李可抓获。

重庆市九龙坡区检察院指控贺雄、李可犯销售假药罪，九龙坡区法院审理此案时认为，贺雄、李可在明知“吉非替尼片”未获得国家食品药品监督总局（现国家市场监督管理总局）批准进口，应按照假药认定的情况下，仍然销售给他人，其行为已构成销售假药罪，依法应予处罚。贺雄、李可到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。贺雄归案后协助司法机关抓捕同案犯李可，有立功表现，依法可以从轻处罚。

九龙坡区法院于2017年11月20日对此案作出判决：贺雄、李可二人均犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑四个月；贺雄并处罚金人民币112 000元，李可并处罚金人民币14 000元；对贺雄的违法所得56 000元、李可违法所得7000元予以追缴；禁止贺雄、李可在缓刑考验期限内从事生产、销售药品及相关活动。 

二审免于刑事处罚

二人不服原判决，均向重庆市第五中级人民法院提出上诉。

贺雄上诉时提出，他销售的“吉非替尼片”不但疗效好，且价格低廉，并能够大大延续病人的生命，减轻病人的痛苦，对社会是有益的。请求二审法院改判免予刑事处罚。

李可上诉时提出，癌症病人选择印度产的药物大大降低了病人的费用，他销售的“吉非替尼片”未造成他人伤害后果或延误治疗，属于情节显著轻微，危害不大。请求二审法院依法改判免予刑事处罚。

重庆市人民检察院第五分院认为，贺雄、李可犯销售假药罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。现无证据证明贺雄、李可销售的药物对病人有疗效。贺雄、李可的上诉理由均不能成立，建议法院驳回上诉，维持原判。

重庆市第五中级人民法院认为，贺雄、李可明知“吉非替尼片”未经国家批准进口，依法应以假药论，仍将其销售给他人，其行为已构成销售假药罪。

鉴于贺雄、李可销售的“吉非替尼片”具备药品的主要基本特征，现无证据证明造成他人伤害后果或者延误诊治，贺雄到案后又协助公安机关抓获同案人李可，有立功表现，李可获利较少，二人均属情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。

重庆市第五中级人民法院认为，原审判决认定贺雄、李可犯销售假药罪的事实清楚，审判程序合法，但对二人的处罚不当。根据贺雄、李可的犯罪情节和社会危害程度，应当予以改判。该院于2018年5月15日作出二审判决。

二审判决撤销九龙坡区法院作出的一审判决；贺雄犯销售假药罪，免予刑事处罚，违法所得56000元予以追缴，上缴国库；李可犯销售假药罪，免予刑事处罚，违法所得7000元予以追缴，上缴国库。 

承办法官：判决应考虑社会效果

该案承办法官卢俊莲表示，本案中的“吉非替尼片”系未经我国批准进口的抗癌药品，且被告人贺雄、李可对此明知，还前后六次向下家朱某销售，分别非法获利人民币56000元、7000元。此种从他人处购买后再加价销售，谋取非法利益的行为扰乱了国家药品管理秩序，具有一定的社会危害性。

卢俊莲同时指出，本案中销售未经进口许可，但具有治疗作用药品的行为与平常处理的假药案不完全相同，简言之就是“假药不假”。

卢俊莲介绍，在国内有批文的同类药病人吃一个月，需要几万元的费用，很多病人无法承担高额的费用，“吉非替尼片”一个月的费用为3000元左右，对患者减轻经济压力及维持生命是有益的。“这时我们面对的实际上就是‘法’与‘理’两者之间的抉择。”

卢俊莲认为，法官在适用法律时，若不考虑社会效果、僵硬地套用法条，甚至机械裁判，本质上都会违背公正和平等的基本法律精神。裁判结果应当积极寻求法律的实质正义，这就需要法官运用自由裁量权，在可预测的范围内，对案件作出合理、合法、合乎社会伦理的裁判。

“在实现打击犯罪目的的同时，更应该考虑社会核心价值及关注民生，体现人性关怀和对生命的尊重。”卢俊莲表示，本案被告人的行为妨害了国家药品管理秩序，在刑法上属于法定犯，应作定罪处理。但由于该行为客观上减轻了患者的经济压力，挽救和延续了部分人的生命，从而认定其犯罪情节轻微，因此作出了免于刑事处罚的裁判。

卢俊莲说，“好的刑事裁判不是一味追求使用重刑，而应当在每一个案件中，做到罚当其罪，才是真正的公平。”

（贺雄、李可均为化名）