非法行医行为的查处和移送要求
一、法规依据
《刑法》
《执业医师法》
《医疗机构管理条例》
《医疗机构管理条例实施细则》
《医疗事故处理条例》
《卫生部关于对〈医疗机构管理条例实施细则〉中使用假药劣药蒙骗患者条文的复函》（卫医发[1999] 第77号）
《关于开展严厉打击非法行医整顿医疗服务市场秩序专项治理工作的通知》（卫医发〔2001〕122号）
《关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发〔2004〕224号）
《关于印发《打击非法行医专项行动方案》的通知》（卫监督发〔2005〕156号）
《关于进一步加强全国打击非法行医专项行动的通知》（卫监督发〔２００６〕１４０号）
《关于印发〈关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定〉的通知》（卫监督发〔2009〕29号）
《关于印发〈进一步整顿医疗秩序 打击非法行医专项行动方案〉的通知》（国卫办监督发〔2013〕25号）
《关于在打击非法行医和非法采供血工作中进一步加强行刑衔接工作的通知》（鲁卫食安监督发〔2014〕1号）
《医疗事故分级标准（试行）》（卫生部［2002］第32号）
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字［2008］36号）
《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）
《关于办理防害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
《卫生部办公厅关于从事家庭接生员有关问题的批复》（卫办医发［2001］73号）
《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》（卫政法发〔2004〕178号）
二、非法行医
（一）非法行医概念
非法行医是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得《医疗机构执业许可证》行医的，不属非法行医（刑事）。
（二）非法行医的情形
《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）第一条及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字［2008］36号）第五十七条第二款和第五十八条规定的情形如下：
1.未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。
通过医师资格考试，取得了执业医师资格或者执业助理医师资格，即视为取得医师资格。对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。
2.被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的。
依据执业医师法的有关规定，被吊销医师执业证书的人，等同于未取得医师执业资格的人，非法行医的，可以构成非法行医罪的主体。值得一提的是，这种情况与一般的有医师资格没有进行执业注册的情况有本质区别。执业医师法第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形。被吊销医师执业证书满两年以后，可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。
3.未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的。
虽未取得执业医师资格，但根据有关规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。
4.家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
《卫生部办公厅关于从事家庭接生员有关问题的批复》（卫办医发【2001】73号）规定，从事家庭接生必须取得《家庭接生员技术合格证》。取得家庭接生员资格的人，除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为的资格，这些人员如果从事接生以外的医疗活动，情节严重，可按非法行医罪追究责任。
5.未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的。
综上：
上述五种非法行医的情形，概括地说，是指未取得医生执业资格的人非法开展医疗活动。非法行医医疗卫生法律中没有医生执业资格概念，只有医师执业资格和乡村医生执业资格规定。依据国务院《乡村医生从业管理条例》第二条及《执业医师法》第八条规定，乡村医生是指掌握一定医药卫生知识，在特定区域内从事疾病预防和一般医疗的专业人员，医师则是经考试取得职称，从业不受地域限制的专业医务人员。从刑法学角度看，乡村医生和执业医师具有同一性，即均可以成为“取得医生执业资格的人”。依据《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）第一条第一款规定，取得或者以合法手段取得医师资格，从事医疗活动的和取得乡村医生执业资格证书，从事乡村医疗活动的，都属于“取得医生执业资格的人”。
（三）法规适用建议
1.对非医师行医直接用《执业医师法》39条处罚，构成2+1立即移送。
2.对医师擅自开办黑诊所行医或在黑诊所行医，可依据《执业医师法》39或37条~吊销执业证书，其后若再次非法行医，则可依据司法解释第一条第二项予以移送。
3.对取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的处罚，根据《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》（卫政法发〔2004〕178号）要求，按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理。
（四）没收药品、器械的处理
《行政处罚法》第五十三条第一款规定：“除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理”，给出了销毁、拍卖和按照国家有关规定处理三种方法，由于规定过于简单化和原则化而不具有操作性。
操作方法：
1.没收的价值很小且快过期药品和损旧的器械等物品，给予销毁处理。
行政处罚没收物品中，没有使用价值的物品应当予以销毁，对于卫生行政处罚中非法物品的销毁程序，没有明确规定。执法实践中遵循“谁没收，谁处理”的原则，即由作出没收物品处罚决定的执法机关或者部门来处理所没收的物品。建议对已依法没收并过诉讼期限，无合法来源或无安全保证的药品器械，经卫生计生行政机关或卫生计生监督机构负责人批准后，由两名以上卫生监督员且在卫计委法制人员监督下销毁，销毁过程使用执法记录仪全程记录，并制作销毁记录。实际操作中，为树立执法形象、震慑违法分子、扩大宣传效果，对药品一般在偏僻地方或垃圾填埋场采取火烧、蹍压、掩埋等方式销毁。
2.没收的有利用价值且不具有危害性的物品的处理
有使用价值的物品应当进行公开拍卖。按照《国务院办公厅关于公物处理实行公开拍卖的通知》规定，公开拍卖首先要从罚没物品做起，执法机关依法罚没物品，经法律判决裁定生效后可进行拍卖的，必须委托当地政府指定的拍卖行通过公开拍卖。罚没物品拍卖后所得收入，由委托拍卖的执法机关及时、足额上缴财政，不得挪用或截留。
三、非法行医罪
（一）非法行医罪概念
1.法律规定
《刑法》第三百三十六条规定：
未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
2.非法行医罪概念
未取得医生执业资格的人非法行医且情节严重的行为。
3.非法行医罪特征
主体：未取得执业医生资格的人
主观方面：故意
客体：侵犯的是双重客体，既侵犯了国家对医疗机构的管理秩序，同时也侵犯了公众的健康。
客观方面：行为人具有在没有取得医生执业资格的情况下非法行医且情节严重的行为。
（二）构成非法行医罪的关键点
1.非法行医罪是主体特殊的结果犯，主体必须是未取得执业医生资格证的人，其行为结果必须达到“情节严重”或”严重损害就诊人身体健康的”或”造成就诊人死亡的”，才能构成本罪。
2.根据《关于办理防害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，未取得医师执业资格行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑视突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，以非法行医罪，从重处罚。
3.根据《卫生部办公厅关于从事家庭接生员有关问题的批复》（卫办医发【2001】73号）规定，从事家庭接生必须取得《家庭接生员技术合格证》。取得家庭接生员资格的人，除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为的资格，这些人员如果从事接生以外的医疗活动，情节严重，可按非法行医罪追究责任。
四、构成非法行医罪情形的处理要求
（一）非法行医罪的情形
1.未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的。
2.未取得医生执业资格的人非法行医，严重损害就诊人身体健康的。
3.未取得医生执业资格的人非法行医，造成就诊人死亡的。
4.未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的。
5.未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，严重损害就诊人身体健康的。
6.未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，造成就诊人死亡的。
（二）“情节严重”的认定
《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）第二条及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字［2008］36号）五十七规定：
即具有下列情形之一的，应认定为“情节严重”（应予立案追诉）：
1.造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
3.使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
4.非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
5.其他情节严重的情形。
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字［2008］36号）第五十八条规定：
[非法进行节育手术罪（刑法第三百三十六条第二款）]未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉（即认定“情节严重”）：
1.造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的；
2.非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人次以上的；
3.致使他人超计划生育的；
4.非法进行选择性别的终止妊娠手术的；
5.非法获利累计五千元以上的；
6.其他情节严重的情形。
（三）“情节严重”的理解
1.关于造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的情形，这是从非法行医造成的严重后果考虑的。该项参照的是国务院医疗事故处理条例的规定，相当于三级医疗事故。判断标准依照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》（卫生部【2002】第32号）认定，三级医疗事故分为甲、乙、丙、丁、戊五个等级，共135种情形。
2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的情形，甲类传染病是指《中华人民共和国传染病防治法》第三条规定的鼠疫和霍乱。
3.指非法行医行为人和非法诊所受经济利益驱使，使用严重危害人体健康的假药、劣药，或者使用无生产批号、无地址、无检测等地下工厂生产的不符合国家标准的卫生材料、医疗器械等，足以危害公共卫生安全和人体生命健康的行为。
《药品管理法》第四十八条、第四十九条、第七十七条规定下列十种情形不需要药品检验机构的检验结果，即可直接认定使用“假劣药”，予以移送或加重处罚：
1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
3）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
4）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
5）未标明有效期或者更改有效期的；
6）不注明或者更改生产批号的；
7）超过有效期的；
8）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；
9）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；
10）其他不符合药品标准规定的。
4.非法行医被行政处罚两次以后再次非法行医的情形。考虑到非法行医行为人在两次被行政处罚以后，明知非法行医的行为扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序，仍然无视人民群众的生命权、健康权，受利益驱动再次非法行医的，说明其主观恶性很大，社会危害性也大，这种行为应当视为“情节严重”。
（四）“严重损害就诊人身体健康”的认定与理解
根据《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）第三条的规定，具有下列情形之一的，应认定“严重损害就诊人身体健康”：
1.造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的。参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，相当于二级医疗事故。
2.造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤、导致一般功能障碍的。参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，相当于三级医疗事故。
（五）”造成就诊人死亡的”认定与理解
1.《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）第四条规定了非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。
2.同时还规定了非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。
该条款明确了虽然非法行医行为不是造成就诊人死亡的直接、主要原因，但可以根据案件的实际情况将就诊人死亡的事实作为认定行为人构成非法行医罪的依据。可见，新司法解释在认定事实，适用加重量刑情节方面是十分慎重的，但为了保持对严重侵害就诊人生命健康的非法行医行为的高压态势，就不是非法行医行为直接导致的就诊人死亡的情况仍是赋予了办案机关根据案件实际情况追究行为人非法行医刑事责任的权利。
（六）非法进行节育手术情节严重的理解。
1.未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，具备追诉情形的即为情节严重，属非法节育手术罪。此罪是非法行医罪的特殊类型，主体是未取得医生执业资格个人（与2016年高院关于非法行医罪司法解释第一条相同）
2. 获利5000元包括成本（犯罪行为涉案金额不扣除成本），只要收费>5000元，即可认定构成犯罪。
（七）移送公安
非法行医具备上述”情节严重的、严重损害就诊人身体健康的和造成就诊人死亡的”要素的，已涉嫌构成非法行医罪，应及时移送公安。
1.移送依据
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（中华人民共和国国务院令【2001】第310号）第三条规定：
行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（中华人民共和国国务院令【2001】第310号）第十一条规定：行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。
行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。
依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。
《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知（中办发【2011】8号）规定：
（一）行政执法机关和公安机关要严格依职责，对涉嫌犯罪的案件，切实做到该移送的移送、该受理的受理、该立案的立案。
（二）行政执法机关在执法检查时，发现违法行为明显涉嫌犯罪的，应当及时向公安机关通报。接到通报后，公安机关应当立即派人进行调查，并依法作出立案或者不予立案的决定。公安机关立案后依法提请行政执法机关作出检验、鉴定、认定等协助的，行政执法机关应当予以协助。
（三）行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。
《关于印发〈关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定〉的通知》（卫监督发〔2009〕29号）第八条规定：
卫生行政部门在立案查处非法行医和非法采供血违法行为的过程中，对涉嫌犯罪的案件，应当依照《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采供血液等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及有关规定向公安机关移送。
《卫生部关于对〈医疗机构管理条例实施细则〉中使用假药劣药蒙骗患者条文的复函》（卫医发[1999] 第77号）规定：
药品是特殊商品，销售假药、劣药的行为将严重损害患者的生命健康，应该严厉查处。在诊疗活动中，已经知道或应该知道药品为假药、劣药，仍购进、存放的，不管是否已经销售给患者，均应按“使用假药、劣药蒙骗患者”查处。“已经知道”，是指有证据证明行医者故意购销假药、劣药的情形，“应该知道”，是指行医者按照其职责应该且能够鉴别药品为假药、劣药的情形，如未取得批准文号生产的药品、变质不能药用的药品、被污染不能用的药品、超过有效期的药品或卫生部规定的其他情形。
注：实际监督检查工作中，只要发现非法行医者使用了假劣药，卫生部门即可认定足以严重危害人体健康，应及时移送公安。
2.案件移送程序
卫生监督机构制作涉嫌非法行医犯罪的调查报告及相关的案件移送资料报卫生行政部门审批，卫生行政部门审查认为该案件涉嫌犯罪或者可能涉及其他部门的管辖权的，核实所调查的事实并提出移送的书面报告（报告必须载明案由、案件来源、案件受理时间、所了解的事实以及相关的证据、违法行为所触犯的法律条款，应该移送的机关名称），自行或指定2名或2名以上卫生行政执法人员制作涉嫌犯罪案件移送书及相关资料移送公安机关并抄送同级检察机构。
（监督机构报卫生行政部门，卫生行政部门审批，移送当地公安机关并抄送检察机关）
3.案件移送所需材料（移送案卷文件目录）
3.1涉嫌犯罪案件移送书。
3.2关于某某涉嫌非法行医犯罪的调查报告（一份是卫生行政部门内部审批文书，留监督机构存。一份是向公安机关递交的报告）。
3.3现场检查笔录
3.4询问笔录(针对现场检查笔录的事实通过询问的方式逐一询问以确定笔录的真实性)。
3.5现场检查照片、录像（及时准确对现场全貌进行拍照、录像；及时抓拍、抓录现场证据）。
3.6卫生监督意见书（取缔或责令停止执业活动）。
3.7卫生行政处罚事先告知书。
3.8卫生行政处罚决定书。
3.9卫生行政处罚决定书送达回执。
3.10没收（涉案的药品、医疗器械）清单。
3.11证据保全决定书（病历、处方、收费收据等）。
4.移送时间要求
现 场～立即
处罚中～及时
处罚后～10天內
