一、案情简介
被告人王某军系吉林*正药业有限公司（以下简称*正药业）业务员。2011年5月，被告人王某军与具有药品经营许可资质的浙江*欣医药有限公司（以下简称*欣公司）达成口头协议：由*欣公司为王某军专设用以挂靠经营的 “普药一部”部门，向王某军提供经营药品所需的场地、资质证明材料及购销凭证等，并聘用原*正药业业务员马某彬作为*欣公司正式员工担任普药一部负责人，配合该部实际负责人王某军开展药品经营活动，王某军则每年按药品销售总额的3%向*欣公司交纳管理费。普药一部成立后，王某军个人联系购销渠道，以*欣公司名义向长春海外制药有限公司等多家制药企业购进药品，并销售给杭州各大药房，从中赚取差价。普药一部存续期间，陈某、马野、张继萍（均另案处理）等人得知被告人王某军采用挂靠方式经营药品获利后，与王某军协商，在各自联系购销渠道后，通过普药一部，以王某军的名义将购药钱款转至*欣公司账户，后采用与王某军相同的方式经营药品。2011年5月至2012年8月案发，被告人王某军等人通过*欣公司普药一部经营药品的销售金额累计达人民币460万余元，尚未销售的库存药品货值金额累计达人民币60万余元。
二、分歧意见
（一）王某军的行为是否属于“挂靠经营”
一种意见认为，王某军在药品购销、存储等环节均使用*欣公司的名义，药品生产企业及零售商均与*欣公司而非王某军发生经济往来，购销往来均有正规票据凭证，整个药品经营形式合法有效，故王某军的行为不属于“挂靠经营”，不构成犯罪。
另一种意见认为，国家食品药品监督管理局颁发的《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》（以下简称《药监局通知》）第一条[①]明确指出，挂靠经营是指“药品经营企业为个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动。”王某军借用*欣公司的场地、资质证明及票据，使得整个经营行为披上了“合法外衣”，其行为完全符合“挂靠经营”的特征，应认定为“挂靠经营”。
（二）王某军的行为是否违反“国家规定”
一种意见认为，《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第十四条[②]规定药品经营需国家许可，但并未规定个人挂靠有经营资质的企业经营药品的行为是否违法。《药监局通知》第一条虽然界定了挂靠经营的概念，并确认挂靠的性质是无证经营，但法律效力上，《药监局通知》属于部门规定，并非法律或行政法规，即使王某军的行为属于挂靠经营，也并未违反国家规定，不符合非法经营罪的构罪要件。
另一种意见认为，王某军的行为同时违反了《药品管理法》第十四条、《国务院办公厅关于印发全国产品质量和食品安全专项整治行动方案的通知》（以下简称《专项整治通知》）第二条第五项[③]、《药监局通知》第一条的规定，构成非法经营罪。专项整治系国务院规定的行政措施，《专项整治通知》属 “国家规定”，《专项整治通知》中明令禁止挂靠经营药品，故王某军的行为违反了“国家规定”。
（三）王某军的行为有无社会危害性
一种意见认为，王某军在药品的购销环节均使用*欣公司的名义，且*欣公司向王某军提供了正规的药品仓储条件，药品没有发生质变等危害后果，*欣公司对药品经营有一定程度的管理（收取相应“管理费”），整个药品经营既未扰乱市场经济秩序，又未造成患者伤亡等严重后果，故王某军的行为没有社会危害性，不构成犯罪。
另一种意见认为，*欣公司对普药一部的运行及药品流向不闻不问，药品经营权完全掌握在王某军手上，其行为本质是自主经营、自负盈亏。*欣公司每年收取的“管理费”实际是出借资质的对价，不应据此认定其对经营活动有整体管理权。此外，非法经营罪并不要求发生人身伤亡的后果，药品是专营物品，王某军的行为已严重扰乱了药品市场的经济秩序，具有严重的社会危害性。
（四）王某军的行为是否属于“情节特别严重”
一种意见认为，国家尚未出台司法解释规定非法经营药品的情节问题，故依“罪刑法定原则”不应认定王某军的行为属“情节特别严重”，对其应在五年以下有期徒刑幅度内量刑。
另一种意见认为，王某军非法经营药品的销售金额达460余万元，参照非法经营其他物品的相关司法解释，并结合本案的社会危害性，应认定为“情节特别严重”，应在五年以上有期徒刑幅度内量刑。
三、法理评析
被告人王某军作为*正药业的销售代表，本应以本药企的利润提成作为收入来源，但其为直接赚取药品差价、购销其他药企药品，以借用*欣公司平台的形式挂靠经营药品。由于相应资质证明、往来票据、仓储条件均系*欣公司提供，形式上貌似合法有效，但仔细分析，仍可以发现其个人经营药品的本质。
（一）王某军的行为属于“挂靠经营”
《药监局通知》第一条规定了“挂靠经营”的概念、性质及特征，我们认为，在司法实践中应参照该规定综合分析行为人的行为是否属于“挂靠经营”，具体可从以下几个方面着手。
第一，行为人是否具有药品经营企业员工的身份。行为人不具有药品经营企业员工身份是挂靠经营的主体要件，《药品管理法》规定“个人不得经营药品”，但若行为人系该药品经营企业员工，则有代表企业经营药品之可能，不宜认定为挂靠者。本案中，王某军是*正药业员工，*欣公司却为其特设专门的购销部门（普药一部）供其个人经营药品，同时为加以掩饰，还聘任王某军原同事马某彬作为该部门的负责人，而实际负责人仍是王某军，其非*欣企业员工。
第二，行为人是否借用了企业的经营场地、资质证明、购销票据等经营条件。行为人借用企业的条件是挂靠经营的形式要件，《药监局通知》清楚规定了挂靠者与被挂靠者之间的关系。*欣公司为王某军提供了经营药品的必要条件（包括办公场地、仓储场地、资质证明、往来票据等），使王某军得以“披着合法外衣”从事药品经营活动，而王某军则每年以销售总额的3%作为对价向*欣公司支付好处费。
第三，行为人经营药品的行为是否具有独立性。挂靠者独立经营药品是挂靠经营的实质要件，判断“独立性”有以下三个标准：一是挂靠者意志是否独立，二是开展业务是否独立，三是盈利分配是否独立。本案中，首先，普药一部所有药品购销的决策权均在王某军个人手中，无须经*欣公司同意或批准，*欣公司亦不参与药品的具体经销活动。其次，普药一部经营活动的开展不受*欣公司的控制与支配，在人员方面，该部除马某彬作为“幌子”外，其余业务员包括内勤等人均系王某军个人雇佣，甚至后期加入的陈某等十余名挂靠者，*欣公司亦全然不知；资金方面，购买药品的钱款均来自于王某军个人，购销渠道均由王某军个人掌控，与*欣公司毫无关联。最后，药品盈利归属王某军个人，*欣公司既不参与盈利分配，也不承担亏损风险，每年只收取3%销售额（非利润额）的“挂靠费”。因此，无论经营意志、业务开展，还是经营风险、盈利分配，王某军经营药品的行为均具有独立性，符合个人经营的本质特征。
综上，王某军系挂靠经营者，依法属于个人无证经营。
（二）“挂靠经营”药品违反了“国家规定”
非法经营罪的构罪要件之一是“行为违反国家规定”。刑法第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（下简称《“国家规定”通知》）第二条[④]之所以严格限定“国家规定”的内涵，目的在于克服地方保护主义、部门保护主义，维护法制统一。而《药监局通知》是国家食品药品监督管理局颁布的法规，从制定主体及内容看，属于部门规定，故不应据此认定王某军的行为违反“国家规定”。
我们认为，《药监局通知》的上位法《专项整治通知》属于刑法意义上的“国家规定”，可作为本案定罪依据。《“国家规定”通知》第一条规定：“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。我们认为，条件（1）实为作为国家规定的依据或渊源，条件（2）实为作为国家规定的立法程序，条件（3）实为作为国家规定的颁发形式，故以国务院办公厅名义制发的文件只有同时符合上述三个条件时才可视为刑法意义上的“国家规定”。具体到《专项整治通知》，从内容上看，属于全国范围的行政措施，从形式上看，属于以国务院办公厅名义制发的文件，因此若同时符合上述三个条件，《专项整治通知》便应视为刑法中的“国家规定”。我们认为，一是《药品管理法》规定了个人不得经营药品，该通知没有抵触现行法律法规，二是该通知是经国务院批准同意，三是该通知曾在《国务院公报》2007年第19期（总334期）上公开发布，因此《专项整治通知》属于“国家规定”。该通知规定：“严格药品经营企业准入管理……禁止药品零售企业以任何形式出租或转让柜台，严厉打击挂靠经营、走票……等违法违规行为；到今年底，……基本解决挂靠经营、超方式和超范围经营药品问题……。（食品药品监管部门牵头）”，从内容上看，是明确禁止“挂靠经营”这种方式经营药品，故王某军行为违反了“国家规定”。
此外，《药品管理法》第十四条规定：“……开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品”。可见，国家对于药品经营实施行政许可制度，行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利。[⑤]药品经营行政许可即要求申请人（必须是企业）依照一定的申请、审查程序，获取《药品经营许可证》后方可经营药品。结合《药品管理法》、《专项整治通知》，我们可知，法律仅对符合资质的企业颁发药品经营许可证，对个人则否，挂靠经营药品的行为未受法律许可，是国家严厉打击、明文禁止的违法行为。不难发现，禁止挂靠经营的根本原因在于其实质就是个人经营。
综上，王某军经营药品的行为属于“违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营物品”，系非法经营。
（三）王某军的行为有严重的社会危害性
非法经营罪保护的法益是健康、稳定的市场经济秩序。药品与公众生命健康息息相关，国家将药品纳入限制经营的范畴，是为了更有力地监管，最大限度地维护药品市场流通秩序，保障药品安全。而挂靠经营行为具有极大隐蔽性与欺骗性，方法、形式多变，极易逃避药品监管部门的监管，给广大人民群众用药安全带来隐患。本案中，王某军交代挂靠初衷即为了经营*正药业以外的药品、赚取更多差价。作为*正药业业务员，是不能代理其他药厂药品的，王某军为一己私欲，非法经营药品，整个活动不受*欣公司的控制，缺乏有效监管，具有严重社会危害性。
首先，药品来源及流向缺乏有效监管，扰乱药品市场秩序。药品采购来源、销售去向，均由王某军个人决定，甚至有私自囤药的违法行为。在整个购销环节中，只要王某军把采药钱款通过个人账户汇给*欣公司个人员工账户后，*欣公司便提供相关资质证明进行采购，而对药品安全完全不审核，这种不加审核的“过单”情形无疑扰乱了药品市场秩序、危害药品安全。
其次，挂靠人员缺乏有效监管。*欣公司仅同意王某军一人挂靠经营，但案发时，普药一部名下已有十余名挂靠人员，而*欣公司对此完全不知，充分显示*欣公司对普药一部内的人员不管不问，势必造成人员不清、购销不明、药品流通渠道混乱的局面。本案挂靠者之一陈某便利用挂靠经营的违法形式大肆购进可研制毒品的“呋麻滴鼻液”，为毒贩所利用，凸显挂靠经营的重大潜在危害。
有观点认为*欣公司提供了正规仓储条件，药品并未发生质变等后果，体现了*欣公司对药品的管理权。我们认为，这恰反映了*欣公司出借经营场地的本质。提供必要冷冻等仓储条件不能等同于审核、管理药品安全，药品审核管理并非查看保质期、是否冷冻等简单几项工作，而应对药品整个流通进行全程监督，确保药品来源、存储、去向的明确与安全，本案是否实际发生药品安全问题我们已无从得知，不排除有患者出现异常副作用而未报案的可能。非法经营行为扰乱了市场经济秩序即具有社会危害性。
（四）王某军的行为属于“情节特别严重”
《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条对非法经营案部分制定了追诉标准：“从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在5万元以上。”但关于非法经营药品的“情节特别严重”情形，目前尚无相关立法。
王某军的行为是否构成情节特别严重？我们认为，应参照有关其他非法经营犯罪的司法解释、会议纪要，并结合本案的社会危害性加以认定。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人经营数额在15-30万元以上的，或者违法所得数额在5-10万元以上的，属于“情节特别严重”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定，个人经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，属于“情节特别严重”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家规定，实施有关行为，数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，属于“情节特别严重”。本案中，王某军通过挂靠方式经营药品的行为具有极强隐蔽性和欺骗性，严重扰乱药品市场秩序、破坏正常的药品流通，给不法分子提供犯罪的土壤，故社会危害性极大。
四、判决
综上所述，参照有关司法解释、纪要的规定，结合本案的社会危害性，对王某军的非法经营行为应认定为“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑。2014年10月22日，杭州市江干区人民法院一审判决认定被告人王某军犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。被告人王某军提出上诉，2015年1月4日杭州市中级人民法院裁定驳回上诉、维持原判。
来源：《浙江检察》2015年第5期
作者：陈杰（杭州市江干区检察院）
